Na Série “Audiência de Custódia”: conceito, previsão normativa e finalidades
Terça-feira, 3 de março de 2015

Na Série “Audiência de Custódia”: conceito, previsão normativa e finalidades

Por Caio Paiva

Especial Audiência de Custódia

 

Inicio aqui no Justificando uma série de textos e comentários sobre o tema mais falado do momento na área do Direito Processual Penal: audiência de custódia. O conteúdo apresentado consiste em parte do livro que estou escrevendo, com o título provisório de “Audiência de Custódia e a Humanização do Processo Penal”, que será concluído e entregue na editora até o início do mês de abril. Alguns pontos serão – ainda mais – aprofundados no livro, com a continuação da pesquisa.

Conceito e previsão normativa

O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de proteger. A audiência de custódia consiste, portanto, na condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão, assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal[1], tratando-se, então, de uma “das garantias da liberdade pessoal que se traduz em obrigações positivas a cargo do Estado[2].

A previsão normativa da referida garantia é encontrada em diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Vejamo-los.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) prevê que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (…)” (art. 7.5). O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), da mesma forma, estabelece que “Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (…)” (art. 9.3). E a Convenção Europeia de Direitos Humanos, por sua vez, garante que “Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais (…)” (art. 5.3).

Eventuais diferenças entre o texto dos referidos Tratados Internacionais de Direitos Humanos serão oportunamente analisadas mais adiante. Por ora, importa dizer que o instrumento normativo que servirá, aqui, de principal base para as reflexões sobre a audiência de custódia será a CADH.

Antes de prosseguir, uma curiosidade. Desde 1965, o Código Eleitoral brasileiro já prevê uma espécie de audiência de custódia para os cidadãos que forem presos (nas hipóteses permitidas[3]) no período entre cinco dias antes e até quarenta e oito horas após o encerramento da eleição: “Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator” (art. 236, § 2º). Veja-se, pois, que a consideração de tal ato como sendo uma audiência de custódia justifica-se pela sua vinculação expressa à apreciação pelo juiz da legalidade da prisão, o que não parece excluir que por ocasião da audiência o juiz verifique, também, a necessidade da prisão, assim como exerça um controle de custódia/proteção do direito à integridade física do cidadão conduzido.

Semelhante hipótese é encontrada no art. 287 do CPP, que dispõe: “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado”. Aqui, porém, não há uma audiência de custódia propriamente dita, mas apenas uma “audiência de apresentação”, cuja finalidade é menos ampla do que a daquela, eis que se limita à provar para o conduzido que contra ele havia sido expedido um mandado de prisão[4].

Outra hipótese de “audiência de apresentação”, e não de audiência de custódia, portanto, está prevista no art. 175 do ECA, que dispõe: “Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência”. Tal ato não se confunde com a audiência de custódia por duas razões: primeira, não é realizado na presença de autoridade judicial, mas perante o Ministério Público, e, segundo, a atividade do MP neste procedimento se revela incapaz de, sozinha, reparar qualquer tipo de ilegalidade na apreensão do adolescente ou fazer cessá-la ante sua desnecessidade, ou, ainda, de custodiar o adolescente vítima de eventual violência ou maus tratos, e isso porque, entendendo por arquivar o expediente ou conceder a remissão (art. 179, § único, incisos I e II, do ECA), o que acarretaria a liberação do adolescente, ainda assim tal ato ficaria condicionado à homologação judicial (art. 181 do ECA). Diversamente, pode-se encontrar alguma possibilidade de audiência de custódia no art. 171 do ECA, que dispõe que “O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judicial”, ainda que parte da doutrina se empenhe em esvaziar a potencialidade desta norma[5].

Em suma, temos que o conceito dado à audiência de custódia está totalmente vinculado à sua finalidade (assunto do tópico seguinte), não podendo se confundir com a mera “audiência de apresentação”, porquanto sua previsão nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos já citados somente se justifica na possibilidade de servir-se como um instrumento de controle judicial imediato da prisão.

Finalidades

A principal e mais elementar finalidade da implementação da audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos[6]. Tal premissa implica considerar que as finalidades da audiência de custódia, ainda que não convençam os seus opositores, não os desobriga de observar o seu cumprimento. Pouca ou nenhuma importância teria o Direito Internacional dos Direitos Humanos se cada país dispusesse de uma “margem de apreciação”[7] a respeito da utilidade dos direitos e garantias veiculados nos Tratados a que – voluntariamente – aderiram.

Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com a prevenção da tortura policial, assegurando, pois, a efetivação do direito à integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade. Assim, prevê o art. 5.2 da CADH que “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.

O expediente, anota Carlos Weis, “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência[8].

Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu que a apresentação imediata ao juiz “é essencial para a proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e a integridade pessoal”, advertindo que “O simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente[9]. Noutro precedente, a Corte IDH, dialogando com a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, ressalta que “A pronta intervenção judicial é a que permitiria detectar e prevenir ameaças contra a vida ou sérios maus tratos, que violam garantias fundamentais também contidas na Convenção Europeia (…) e na Convenção Americana”, concluindo, em seguida, que “Estão em jogo tanto a proteção da liberdade física dos indivíduos como a segurança pessoal, num contexto no qual a ausência de garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas de proteção legal[10].

Da mesma forma, em caso envolvendo a morte de um menino por policiais do Estado do Rio de Janeiro em 1992, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos censurou o Brasil por não garantir a audiência de custódia à vítima, concluindo que esta foi privada de sua liberdade de forma ilegal, “sem que houvesse qualquer motivo para sua detenção ou de qualquer situação flagrante. Não foi apresentado imediatamente ao juiz. Não teve direito de recorrer a um tribunal para que este deliberasse sobre a legalidade da sua detenção ou ordenasse sua liberdade, uma vez que foi morto logo após sua prisão. O único propósito da sua detenção arbitrária e ilegal foi mata-lo[11].

Esta finalidade da audiência de custódia, de agir na prevenção da tortura, também foi ressaltada, recentemente, pela Comissão Nacional da Verdade (CNV), cujo relatório final veiculou, entre as recomendações, a “Criação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para garantia da apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária em até 24 horas após o ato da prisão em flagrante, em consonância com o artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), à qual o Brasil se vinculou em 1992[12]. Ao implementar a audiência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, o Brasil cumpre, ainda, um compromisso internacional[13] de tomar “medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição” (art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes[14]).

Obviamente, porém, que não se pode esperar que a audiência de custódia, sozinha, elimine a tortura policial, uma prática que não apenas atravessou todo o período ditatorial, mas continua presente na democracia pós-Constituição Federal de 1988[15], agindo como uma espécie de “sistema penal subterrâneo”[16], aprovada por considerável parte da opinião pública e de agentes de segurança[17]. No entanto, a medida pode contribuir para a redução da tortura policial num dos momentos mais cruciais para a integridade física do cidadão, o qual corresponde às primeiras horas após a prisão, quando o cidadão fica absolutamente fora de custódia, sem proteção alguma diante de (provável) violência policial[18].

Garantindo-se a apresentação imediata, ou, ainda, “sem demora”[19], a audiência de custódia pode eliminar – pelo menos – a violência policial praticada no momento da abordagem no flagrante e nas horas seguintes, pois os responsáveis pela apreensão/condução do preso terão prévia ciência de que qualquer alegação de tortura poderá ser levada imediatamente ao conhecimento da autoridade judicial, da Defesa (pública ou privada) e do Ministério Público, na realização da audiência de custódia.

Para se avançar na proteção da integridade física e psíquica do cidadão conduzido para a audiência de custódia, o ideal seria que, finalizada a audiência, não havendo liberação imediata (por relaxamento da prisão ou não conversão do flagrante em preventiva, ou, ainda, por pagamento de fiança), aquele fosse levado para unidade prisional “adequada”, e não retornar para carceragens ou cadeias públicas supervisionadas pela Polícia Civil. Sobre esse ponto, aliás, já se manifestou o Comitê de Direitos Humanos da ONU[20], no sentido de que a conversão do flagrante em preventiva “não deve implicar uma volta à detenção policial, mas sim a detenção numa instalação separada, sob uma autoridade diferente, porque a continuação da detenção policial cria um risco demasiado grande de maus tratos[21].

Para encerrar os comentários desta finalidade da audiência de custódia, ressalto que não se trata de uma crítica generalizada ao trabalho desempenhado pela Polícia. Os bons policiais, que respeitam a integridade física e psíquica dos cidadãos presos, não têm porque temer a apresentação do preso à autoridade judicial. Os maus, porém, que, espera-se sejam a minoria, se autodenunciarão ao se manifestarem contra a medida.

Uma terceira finalidade da audiência de custódia pode ser identificada no seu propósito de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias. Tal finalidade demonstra que o processo penal – também – pode agir na contenção do poder punitivo. Esta, aliás, conforme adverte Marcelo Semer, deveria ser uma noção fundamental: o Direito Penal (e o processo penal, acrescento) se afasta do arbítrio na medida em que serve como limite ao exercício do poder punitivo[22]. Da mesma forma, adverte Casara que “Não se pode esquecer que, ao menos no Estado Democrático de Direito, a função das ciências penais, e do processo penal em particular, é a de contenção do poder. O processo penal só se justifica como óbice e à opressão. O desafio é fazer com que sempre, e sempre, as ciências penais atuem como instrumento de democratização do sistema de justiça criminal[23].

Assim, já decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos que “O controle judicial imediato é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenções, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção, quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, que se trate o investigado de maneira coerente com a presunção de inocência[24]. Da mesma forma, após ressaltar a especial vulnerabilidade do preso, a Corte IDH já ressaltou que “o juiz é garante dos direitos de toda pessoa que esteja na custódia do Estado, pelo que lhe corresponde a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias e garantir um tratamento conforme o princípio da presunção de inocência[25].

Esta terceira finalidade da audiência de custódia, de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou desnecessárias, mostra-se bastante útil também para a pronta identificação dos casos mais graves que ensejam a aplicação da prisão domiciliar, a exemplo de quando o agente for extremamente debilitado por motivo de doença grave ou quando se tratar de gestante[26]. Embora o art. 318 do CPP exija “prova idônea” da ocorrência destas situações, certamente haverá casos nos quais a mera constatação visual/presencial do estado da pessoa permitirá que, homologado o flagrante e convertida a prisão em preventiva, esta seja substituída por prisão domiciliar. Contrariaria o bom senso a condução de uma mulher em estágio avançado de gravidez para a unidade prisional apenas porque não se dispõe, ali, na audiência de custódia, do documento médico atestando suas condições pessoais[27].

Ainda a propósito desta finalidade, a exigência da audiência de custódia contribui diretamente para a prevenção de desaparecimentos forçados e execuções sumárias, tendo sido este, aliás, o motivo que levou a Corte Interamericana a analisar pela primeira vez o direito à apresentação imediata à autoridade judicial, no julgamento do Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, em 1988[28].

De tão importante que é a apresentação do preso ao juiz, a Corte Interamericana já decidiu, inclusive, que tal direito não pode ser anulado nem na hipótese de estar vigorando no país algum expediente normativo de suspensão de garantias, considerando que, ao agir desta maneira, o Estado estará violando a CADH[29]. A esse propósito, recordemos que a Convenção Americana prevê em seu art. 27.1 a possibilidade excepcionalíssima de “suspensão de garantias”[30], dispondo que “Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social”. E o art. 28 da CADH, por sua vez, elenca os direitos que não são passíveis de suspensão, entre os quais não está o direito à liberdade pessoal previsto no art. 7[31]. Assim, decidiu a Corte IDH, portanto, que ainda que o direito à liberdade pessoal possa ser suspenso, permanece a obrigação do Estado de apresentar o preso prontamente à autoridade judicial[32].

Interligando as três finalidades da audiência de custódia (I – ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos humanos, II – prevenção da tortura e III – evitar prisões ilegais, arbitrárias ou desnecessárias) há o discurso – emergencial – de combate ao “grande encarceramento”[33], de tirar o Brasil do vergonhoso 3º lugar no ranking dos países com maior população carcerária[34], de salvar vidas… Mas que não nos enganemos: de nada adiantará a implementação da audiência de custódia se a mentalidade do Poder Judiciário permanecer a mesma, a de sempre.

Caio Paiva é defensor público federal, especialista em Ciências Criminais e editor do site www.oprocesso.com


[1] Neste sentido, ver CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 6ª. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 44: “A Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 7º, n. 5, contempla outra hipótese de acesso à jurisdição penal: toda pessoa detida tem direito de ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”.
[2] CASAL, Jesús María. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comentario. Fundación Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 195.
[3] O art. 236, caput, do Código Eleitoral, somente admite a prisão no período citado quando se tratar de flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
[4] Basileu Garcia recorda, a propósito, que o art. 287 do CPP concilia o interesse individual com o interesse social, pois o primeiro exige “a obediência a fórmulas que resguardem de abusos o direito à liberdade”, razão pela qual “tolerando a lei a captura sem exibição do mandado nos crimes mais graves, os inafiançáveis, determina seja o preso imediatamente conduzido à presença do magistrado que haja ordenado a prisão” (GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal – vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 36).
[5] Assim, Nucci, para quem “Se é para ser internado, uma vez apreendido, não há o que fazer na presença do juiz; deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropriada. Poder-se-ia dizer – e esse é o real significado desta norma – que, feita a apreensão, comunica-se, de pronto, o juízo, para que se tenha conhecimento da internação. (…) Enfim, quando for apreendido por ordem do juiz, deve seguir para a unidade respectiva, comunicando-se o juízo em, no máximo, 24 horas (…)” (NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 554).
[6] Neste sentido, ver CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. IBCCrim, Boletim n. 254 – jan. 2014. Ver também PAIVA, Caio; LOPES JR., Aury. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. Em Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), nº 17 – setembro/dezembro de 2014, disponível em http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=209. Acessado no dia 27/02/2015. No mesmo sentido: “Um aspecto importante relativo ao preso cautelar diz respeito ao problema da exigibilidade da sua apresentação ‘pessoal’ perante o juiz competente para a análise da regularidade da prisão. Tal questão tem sido negligenciada não apenas pela doutrina processual penal brasileira, mas também pela magistratura nacional, a revelar a apatia história de ambos os setores pelo direito internacional em geral e aquilo que Günther Teubner chama de ‘nacionalismo metodológico. Ambas as noções traduzem a ideia de que o direito e as organizações domésticas bastam-se a si mesmos, não necessitando do suplemento teórico ou normativo seja do direito internacional seja da jurisprudência internacional. Infelizmente, este é o cenário histórico que se registra no Brasil e em outros países da América Latina, o que tem produzido resultados negativos para a esperança do desenvolvimento dos direitos humanos na região” (PEREIRA, Ruitemberg Nunes. Assegurar direito à apresentação ao juiz é dever do Estado. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-out-15/ruitemberg-nunes-assegurar-direito-apresentacao-juiz-dever-estado. Acessado no dia 27/02/2015).
[7] A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92). Tal teoria não pode ser invocada para sustentar o descumprimento do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas razões: primeiro, encontra – parcial – acolhida somente na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, não havendo qualquer entendimento semelhante no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e ainda, os casos que ensejaram a sua aplicação no Sistema Europeu de Direitos Humanos tratam de questões consideradas “polêmicas” sob certo ponto (liberdade de expressão, direitos de transexuais etc.), em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso à autoridade judicial. Para mais considerações sobre a “teoria da margem de apreciação”, inclusive com indicação de outras fontes de estudo, ver o livro citado nesta nota de André de Carvalho Ramos (p. 92-99).
[8] WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça Criminal, Edição 05, ano 03/2013. Disponível em: www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf.
[9] Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 24/06/2005, § 78. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 01/02/2006, § 87; Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 22/11/2005, § 221; Corte IDH. Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 07/09/2004, § 118.
[10] Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fundo. Sentença proferida em 19/11/1999, § 135.
[11] Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Jailton Neri da Fonseca vs. Brasil (Caso 11.634). Informe de mérito do dia 11/03/2004, § 59, disponível em http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/Brasil.11634.htm. Acessado no dia 27/02/2015. Grifo meu. Para conferir informações de outros casos contra o Brasil na Comissão Interamericana sobre violência policial, consultar PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 386-395.
[12] Cf. Parte V – Conclusões e Recomendações, item 25, p. 972. Disponível em: http://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_5.pdf. Acessado no dia 27/02/2015.
[13] Neste sentido, Weis e Junqueira: “Se a oitiva do preso pelo juiz, sem demora, pode significar a redução dos casos de tortura, ao legislador cabe inequivocamente implementar tal regra, sem o que, por sua omissão, estará violando a norma da Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (…)” (WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso eletrônico).
[14] Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela promulgação veiculada no Decreto nº. 40/1991.
[15] André de Carvalho Ramos identifica os seguintes motivos para a persistência da tortura no período democrático: “(i) resistência institucional no âmbito dos órgãos do Poder Executivo tanto em admitir a tortura como prática corriqueira quanto em investigar ou reportar colegas da carreira policial ou penitenciária; (ii) falta de meios materiais e amparo normativo indiscutível à investigação independente distinta da feita pelo corpo policial, fruto da resistência ao estabelecimento de pleno poder de investigação a ante externo ao corpo policial, que vai além da própria visão corporativa da Polícia, como se vê na postura de parte expressiva da Ordem dos Advogados do Brasil ou de institutos vinculados à advocacia criminal favoráveis ao monopólio da investigação criminal pela polícia. Essa defesa do monopólio investigativo policial (mesmo em casos de tortura) ficou evidente no episódio da rejeição da PEC 37, que expressamente concedia o monopólio do poder de investigação à polícia, mas foi derrubada após ser amplamente criticada nas manifestações de rua de junho de 2013. Até hoje o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que pesem os votos favoráveis de alguns Ministros, ainda não se posicionou a favor do poder investigatório do Ministério Público; (iii) impunidade dos agentes públicos envolvidos em casos de tortura (policiais, agentes penitenciários), devido à falta de investigação bem sucedida (vide o item ‘i’ e ‘ii’ acima), gerando círculo vicioso de estímulo à prática; (iv) subnotificação dos casos, gerado pelo medo das vítimas ou familiares de noticiar tortura, o que é reforçado pela falta de confiança na rápida punição ou afastamento dos envolvidos; (v) discurso persistente em certos setores políticos e do eleitorado no qual a prática da tortura é meio eficaz de investigação policial (para obter ‘confissão’) ou resposta proporcional a práticas criminosas dos presos (castigo); (vi) falta de rompimento com o passado ditatorial, em face da ausência do afastamento dos agentes torturadores do regime militar, mantendo acesa a tradição de violência contra a pessoa detida” (RAMOS, André de Carvalho. Combate à tortura nos 25 anos da Constituição de 1988. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (coord.). Direitos Fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: RT, 2014, p. 204-205). No que diz respeito ao motivo (ii), importante considerar, porém, que ainda não se viu, na prática, um envolvimento maior do Ministério Público na investigação de crimes de tortura. Na minha experiência como defensor público federal, atuando na área criminal, já presenciei por diversas vezes, principalmente em audiências, o MPF “advertindo” acusados que narram episódios de tortura na fase policial sobre a possibilidade daquele ato configurar o crime de “denunciação caluniosa”, o que acaba por gerar, sem dúvida, a permanência do motivo (iv) citado por Ramos, relativo à subnotificação dos casos em razão do medo das vítimas.
[16] A expressão é de Zaffaroni e Nilo Batista: “Não é possível, porém, omitir que todas as agências executivas exercem um poder punitivo paralelo, independentemente das linhas institucionais programadas e que, conforme o próprio discurso do programa de criminalização primária, seria definido como ilegal ou delituoso. Este conjunto de delitos cometidos por operadores das próprias agências do sistema penal é mais ou menos amplo na razão direta da violência das agências executivas e na razão inversa do controle que sofram por parte de outras agências. Ele é conhecido pelo nome genético de sistema penal subterrâneo” (ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro – primeiro volume, teoria geral do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 52-53).
[17] Neste sentido, recorda Siro Darlan que “Findos os trabalhos da Comissão da Verdade, concluiu-se que a tortura não faz apenas parte de nossa história recente, mas continua sendo uma prática como método de investigação defendido à luz do dia por significativa parte de agentes de segurança” (DARLAN, Siro. Audiência de custódia, um direito a ser respeitado. Disponível em http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2015/02/27/audiencia-de-custodia-um-direito-a-ser-respeitado/. Acessado no dia 28/02/2015). Consultar, ainda, o Informe 2013 – Anistia Internacional – O estado dos Direitos Humanos no mundo, mais especificamente a p. 53, sobre a tortura no Brasil (disponível na internet). Representativa deste cenário foi a pesquisa global realizada pela Anistia Internacional em 2014, quando, tendo ouvido mais de 21 mil pessoas em 21 países de todos os continentes, revelou que “Os países onde o temor à tortura é mais elevado são Brasil e México”. Ao responderem a pergunta “Se as autoridades de meu país me prenderem, tenho confiança em que estarei a salvo da tortura?”, 80% dos brasileiros entrevistados responderam que não. Pesquisa disponível em https://anistia.org.br/wp-content/uploads/2014/09/Actitudes-respecto-a-la-tortura.pdf. Acessado no dia 28/02/2015.
[18] Neste sentido, Weis e Junqueira defendem como uma “finalidade direta” da audiência de custódia a proteção da integridade física e psíquica da pessoa, tendo em conta que “um dos momentos cruciais, senão o de maior importância, para a prevenção da tortura corresponde às primeiras horas em que a pessoa é privada de sua liberdade de locomoção, ficando à mercê dos agentes estatais responsáveis pela segurança pública” (WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso eletrônico). Assim, também Maria Laura Canineu, representante da entidade Human Rights Watch no Brasil: “O risco de maus-tratos é frequentemente maior durante os primeiros momentos que seguem a detenção quando a polícia questiona o suspeito. Esse atraso torna os detentos mais vulneráveis à tortura e outras formas graves de maus-tratos cometidos por policias abusivos” (CANINEU, Maria Laura. O direito à “audiência de custódia” de acordo com o direito internacional. Disponível em http://linkis.com/www.hrw.org/pt/news/BDfcG. Acessado no dia 28/02/2015).
[19] O significado desta expressão será abordado noutra oportunidade.
[20] O Comitê de Direitos Humanos é o órgão da ONU responsável por fiscalizar o cumprimento dos direitos humanos previstos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que o regulamenta nos seus artigos 28 a 45.
[21] Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16/12/2014, § 36. Outra medida que deveria ser implementada, nesta fase, se relaciona com exigir-se do diretor ou responsável pela unidade prisional o envio de laudo médico para ser juntado nos autos do procedimento da audiência de custódia, o qual deveria ser feito logo após a formal entrada do preso no estabelecimento. Assim, se cobriria mais um momento sem vigilância judicial do detido: a condução para o presídio.  Lopes Jr. e Morais da Rosa ainda argumentam outro modo de controle sobre a integridade física do conduzido: “(…) Aliás, como temos insistido, a utilização de aparato de câmeras por parte dos agentes públicos nas suas operações evitaria tanto a alegação de autolesões praticadas pelos conduzidos, bem assim as perpetradas por agentes estatais. E a tecnologia está plenamente disponível. Existem diversos vídeos na internet que demonstram ser a filmagem uma garantia de todos, policiais e conduzidos, mas há gente que não gosta de controle, e se passa. O que se busca é transparência na ação” (LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem tem medo da audiência de custódia? (Parte 3). Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte).
[22] SEMER, Marcelo. Princípios Penais no Estado Democrático – Coleção Para entender direito. São Paulo: Estúdio Editores, 2014, p. 10.
[23] CASARA, Rubens R. R. Prisão e Liberdade – Coleção Para entender direito. São Paulo: Estúdio Editores, 2014, p. 9-10. No mesmo sentido, Lopes Jr., para quem “O processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal)” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 162). E também, por diversos outros, Zaffaroni: “Nesta tarefa de contenção redutora o Direito Penal não age só, senão navega acompanhado de outras disciplinas. No campo da ciência jurídica, seu cônjuge inseparável é o Direito Processual Penal, que regula o caminho que devem seguir os diferentes atores do poder jurídico para deter ou franquear o exercício do poder punitivo” (ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura Básica del Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 34 – Tradução livre).
[24] Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 24/06/2005, § 76. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 30/10/2008, § 63; Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 18/09/2003, § 129; Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fundo. Sentença proferida em 25/11/2000; Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 26/11/2010, § 93; Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Equador. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 21/11/2007, § 81; Corte IDH. Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 24/11/2011, § 54; Corte IDH. Caso Fleury y otros vs. Haiti. Fundo e reparações. Sentença proferida em 23/11/2011, § 61; Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 25/11/2005, § 109; Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Exceções preliminares, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 07/06/2003, § 83; Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 27/11/2003, § 73; Corte IDH. Corte Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 24/10/2012, § 135; Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 22/11/2005, § 135; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 08/07/2004, §§ 95 e 96; Corte IDH. Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 07/09/2004, § 114; Corte IDH. Caso J. vs. Peru. Exceção preliminar, fundo, reparação e custas. Sentença proferida em 27/11/2013, § 143.
[25] Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 30/10/2008, § 67.
[26] O art. 318 do CPP elenca as hipóteses em que a prisão preventiva poderá ser substituída pela prisão domiciliar, quais sejam, quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
[27] Neste sentido, Raquel Lima vê na audiência de custódia “um mecanismo especialmente importante no caso das mulheres presas, pois mediante o contato presencial, o juiz pode identificar casos de gravidez e maternidade, os quais não são registrados no auto de prisão em flagrante” (LIMA, Raquel. Nota do Instituto Terra, Trabalho e Cidadania posicionando-se a respeito da matéria publicada no site Consultor Jurídico por Sérgio Rodas. Disponível em http://ittc.org.br/nota-defensoria-so-pode-ajuizar-acao-coletiva-em-nome-de-hipossuficientes-diz-juiz.html. Acessado no dia 28/02/2015).
[28] Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fundo. Sentença proferida em 29/07/1988, § 155: “A desaparição forçada de seres humanos constitui uma violação múltipla e continuada de vários direitos reconhecidos na Convenção e que os Estados Partes estão obrigados a respeitar e garantir. O sequestro da pessoa é um caso de privação arbitrária de liberdade que viola, ademais, o direito do detido a ser levado sem demora ante um juiz e a interpor os recursos adequados para controlar a legalidade da sua prisão (…)”. Para mais considerações a respeito da jurisprudência da Corte IDH sobre a violação do direito à apresentação ao juiz nos casos de desaparecimento forçado, ver Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Integridad Personal y Privación de Libertad: (Artículos 7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2010, p. 55-57, disponível em http://www.corteidh.or.cr/tablas/26393.pdf. Acesso no dia 02/03/2015.
[29] Corte IDH. Caso J. vs. Peru. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 27/11/2013, § 144. Neste Caso, a Corte IDH ressaltou que o fato de a detida ter ficado pelo menos quinze dias presa sem qualquer forma de controle judicial, notadamente a ausência de condução ao juízo, consistiu em medida desproporcional, não tendo sido, portanto, “estritamente necessária” aos fins da suspensão de garantias que vigorava no país, razão pela qual classificou a conduta do Estado como arbitrária.
[30] Conforme a lição de Mazzuoli, “O art. 27 da Convenção Americana contempla o que se chama em Direito Internacional Público de ‘cláusula derrogatória’ ou ‘cláusula geral de derrogações’. Trata-se de cláusula bem conhecida nos tratados de direitos humanos, cuja finalidade é permitir a derrogação de certos direitos em situações de exceção”, concluindo em seguida que “Dos sistemas regionais de proteção existentes, somente o sistema africano que não conta com cláusula dessa natureza, o que leva a inúmeros debates sobre os problemas de ordem prática que pode tal ausência ocasionar” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 4ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 229).
[31] Assim dispõe o art. 7.2 da CADH: “A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos”. Embora se admita a suspensão do direito à liberdade pessoal, importante registrar que a Corte IDH já decidiu pela impossibilidade da suspensão do direito ao habeas corpus, que se enquadraria na parte final do art. 7.2, como uma “garantia indispensável para a proteção de direitos”. Neste sentido: Caso Loayza Tamayo vs. Peru. Fundo. Sentença proferida em 17/09/1997, § 50; Opinião Consultiva nº 08, de 30/01/1987, §§ 42 e 43; e Opinião Consultiva nº 09, de 06/10/1987, § 38.
[32] No Direito brasileiro, a Constituição Federal estabelece restrições ao direito à liberdade na hipótese de Estado de Defesa (art. 136), prevendo, porém, que em qualquer hipótese a prisão – por crime contra o Estado – será comunicada imediatamente ao juiz competente (art. 136, § 3º, I), acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação (art. 136, § 3º, II). No entanto, em que pese o cuidado adotado pelo constituinte, a diligência se revela insuficiente para o resguardo dos direitos do preso, que deveria – ele, e não os autos – ser conduzido à presença do juiz competente.
[33] Consultar ABRAMOVAY, Pedro Vieira; BATISTA, Vera Malaguti. Depois do Grande Encarceramento. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
[34] Os dados podem ser consultados em http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf. Acessado no dia 28/02/2015.
Terça-feira, 3 de março de 2015
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