Reflexões de um inconformado Defensor Público: diante do grande encarceramento, há algo a ser feito?
Quarta-feira, 13 de julho de 2016

Reflexões de um inconformado Defensor Público: diante do grande encarceramento, há algo a ser feito?

A contagem regressiva se encontra próxima do seu termo final e não há qualquer motivo para comemoração, pois as idéias que aqui são apresentadas compõem um verdadeiro libelo contra a banalização do uso da prisão, o que, em breve, será materializado com a obtenção da marca de 1 milhão de presos no dantesco sistema prisional brasileiro.

O cenário é alarmante, tanto que não configura qualquer exagero retórico a fala do antigo Ministro da Justiça que afirmou preferir à morte a cumprir uma pena privativa de liberdade:

“— Infelizmente, os presídios no Brasil ainda são medievais. E as condições dentro dos presídios brasileiros ainda precisam ser muito melhoradas. Entre passar anos num presídio do Brasil e perder a vida, talvez eu preferisse perder a vida, porque não há nada mais degradante para um ser humano do que ser violado em seus direitos humanos — disse Cardozo, que se referiu à vida nas cadeias como ‘desrespeitosa’, ‘degradante’ e ‘não dignificante’”[i].

Outrossim, duas questões necessitam ser enfrentadas, quais sejam, as razões para esse fenômeno – o grande encarceramento – existir e se existe algum papel a ser exercido pelo Defensor Público. A escolha pelo mencionado agente político não foi aleatória e se justifica não só pelo local de fala do autor, que é Defensor Público, mas também pelo fato de que a ausência de defesa técnica constitui nulidade processual insanável, o que aponta para a necessidade de o órgão defensorial sempre se encontrar pronto para a atuação.

Antes mesmo de encarar os dois questionamentos, mostra-se relevante adotar algumas premissas, até mesmo como forma não incidir em discurso utópico ou ingênuo. Assim, impõe-se reconhecer o crime como um fenômeno social, o que necessariamente implica em refutar qualquer ambição, já que seria vã, em querer aniquilar o crime. Enveredar por essa trilha implicará, necessariamente, na adoção de uma prática de criminalização de atos preparatórios, o que viola o princípio da lesividade, ou então indica a assunção do comportamento mais tolo que um ator jurídico pode adotar. Na sétima arte, os precogs anteviam o cometimento de um crime e, por essa razão, ocorria o aprisionamento daquele que em algum momento poderia cogitar a prática delitiva. Todavia, na realidade existente, felizmente, não se verificou a possibilidade de um tamanho poder de premonição. De outra banda, somente um ser isolado, quiçá um Robinson Crusoé da pós-modernidade, poderia acreditar que não haveria o crime no contexto em que se encontra, sendo certo que diante dessa realidade sequer se mostra necessário pensar na existência do direito.

Além disso, mesmo que maneira sucinta, é necessário romper com um importante mito e que somente existe ante o silêncio dos atores jurídicos. Ao contrário do que se possa imaginar, não há uma relação necessária e automática entre o crime e o cárcere. Tanto é verdade o que ora se afirma, que no curso da história do direito penal, a prisão não foi a única resposta tida como adequada após o reconhecimento da prática delitiva. Longe disso, somente com o advento da modernidade é que o encarceramento se tornou a resposta estatal por excelência, no que se refere às sanções criminais.

Com o intuito de reforçar essas considerações introdutórias, mostra-se perfeitamente possível questionar a pena privativa de liberdade como única resposta estatal ao crime, bem como reconhecer que não haverá sociedade sem crimes.

O peso do passado é o maior responsável pelo fenômeno do grande encarceramento no Brasil. Afora as questões que se articulam com o fluido processo de globalização e que apresentam o Estado Policial para quem é tido como imprestável para o consumo, há uma tradição inquisitória que teima em persistir mesmo diante de uma realidade jurídica fundada em uma Constituição democraticamente debatida e promulgada.

Em se tratando das agências estatais, existe um verdadeiro fetichismo pelo Código de Processo Penal, mesmo sabendo que se trata de um diploma normativo concebido originalmente no período do Estado Novo. Em decorrência dessa valorização excessiva do CPP, preceitos constitucionais são visualizados como se desprovidos de efetividade fossem e, assim, dependentes de alteração na legislação ordinária. E, o pior, após as modificações, há o sério risco de se manejar com diversas categorias de nulidades para impedir com que a mácula venha a ser reconhecida e o modelo constitucional de processo seja posto em prática.

Como conseqüência dessa mentalidade inquisitória existente na cultura jurídica, não há uma política de segurança pública, existindo tão-somente espaços para respostas às provocações oriundas dos meios de comunicação, que teimam em defender que um suposto sentimento de paz social somente será possível com um agigantamento do sistema penal. Aliás, Salo de Carvalho, ao tratar desse crescimento da resposta penal, trouxe as seguintes considerações:

“O sintoma contemporâneo ‘vontade de punir’, que atinge os países ocidentais e que desestabiliza o sentido substancial de democracia, propicia a emergência das macropolíticas punitivistas (populismo punitivo), dos movimentos políticos-criminais encarceradores (lei e ordem e tolerância zero) e das teorias criminológicas neoconservadoras (atuarismo, gerencialismo e funcionalismo-sistêmico).”[ii]

E qual seria então o papel do Defensor Público com atuação criminal nesse horizonte?

O inconformismo há de ser a sua principal ferramenta de contestação frente ao atual estado das artes, sendo certo que esse agir não possui nada de extraordinário, representa tão-somente o seu comprometimento com o Texto Constitucional vigente.

Como primeiro ponto de atuação, deve o Defensor Público se insurgir contra o protagonismo judicial. O modelo constitucional de persecução penal é o acusatório, o que implica em um processo de partes, devendo o magistrado zelar precipuamente pela observância dos direitos e garantias fundamentais. A despeito de ter realizado sua pesquisa com o foco no processo civil, a lição de Francisco José Borges da Motta se mostra mais do que apropriada nesse momento de questionamento da forma de atuação daqueles que integram o processo de criminalização secundária, em especial o Poder Judiciário:

“São aportes como esses (da teoria do Direito de Dworkin a partir da filtragem realizada pela Crítica Hermenêutica do Direito) que nos permitirão afirmar que o protagonista da dinâmica instaurada neste Estado Democrático de Direito é o Direito (e isso porque, repita-se, a Constituição assim possibilita e determina), e não o juiz individualmente considerado (peça importante – mas não a única e nem a principal – desta engrenagem).”[iii]

Preocupante se mostra , dessa forma, recente manifestação de renomada processualista, a professora Ada Pellegrini Grinover, que aposta na atuação do Judiciário:

“O juiz atual tem que ser ativo, sim! Claro que tem que ter limites, que são a razoabilidade, a motivação, não pode se substituir ao administrador. Mas o juiz tem que ser ativo porque o Judiciário é protagonista do Estado de Direito.”[iv]

Além da insurgência contra o protagonismo judicial, são apresentadas outras formas de atuação do Defensor Público que não suporta a mentalidade inquisitória, sendo certo que esse rol é meramente enunciativo.

O artigo 319, Código de Processo Penal prevê 9 (nove) medidas cautelares diversas da prisão processual, sendo certo que, até o presente momento, no senso comum teórico prevalece, a título de cautelar por excelência, o cárcere. É dever de todo Defensor Público impugnar a postura assumida por magistrados que simplesmente decidiram por boicotar a reforma processual.

Caso o Defensor Público invoque a garantia da independência funcional para assentir com a postura assumida pelas agências estatais que atuam no processo de criminalização secundária, mister se faz que se estabeleçam efetivos controles da atuação defensorial. Quiçá chegue o momento em que as Corregedorias Gerais das Defensorias Públicas deixem de focar em miudezas e compreendam que o compromisso do Defensor Público é unicamente com seu defendido. Infelizmente, há ainda quem exerça confusão hermenêutica e entenda a definição constitucional de função essencial como correspondente ao auxílio aos Poderes Constituídos, em especial ao Poder Judiciário. Essa incompreensão se explica em uma lógica em que a mentalidade inquisitória se faz presente e que o protagonismo judicial é admitido

Além disso, deve também o Defensor Público, e essa tarefa possui arrimo na função institucional prevista no artigo 4º, inciso III, Lei Complementar n° 80/94[v], conscientizar a população, já que, ao contrário do que se possa imaginar, não existe a tão decantada impunidade. Em curso, há um processo seletivo de criminalização secundária, que, a partir dos dados estatísticos do DEPEN[vi], aponta para uma população prisional formada por jovens, negros e pardos e que possuem no máximo a educação fundamental concluída.

De nada adiantará belas teorizações sobre o papel da Defensoria Pública na efetivação da cidadania, tal como realizado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, se os próprios integrantes da carreira não assumirem a sua responsabilidade na contenção do poder punitivo.

“A Defensoria Pública, além de elevar-se com a mais bela das funções essenciais à justiça, por ser a que mais plenamente realiza o ideal histórico da advocacia aliado ao sentido contemporâneo da cidadania, é também, se assim se pode dizer, ‘mais essencial’ que qualquer das demais carreiras co-irmãs, do Ministério Público e das advocacias do Estado. Pode-se imaginar que os interesses cometidos ao Ministério Público e às advocacias do Estado possam ser mal defendidos; ainda assim o Estado sobreviverá. Pode-se conceber, contudo, um País em que a sociedade perceba que a justiça só existe para os favorecidos da sorte? Dificilmente sobreviveriam as instituições, pois hoje é reconhecido que o Estado sobreexiste muito mais pelo consenso que pela coerção.”[vii]

O desafio que se apresenta ao Defensor Público com atuação criminal é, sem sombra de dúvida, gigantesco. Eventual escolha pela omissão e, por via de conseqüência, pelo acolhimento da mentalidade inquisitória, representará a sua parcela de responsabilidade no fenômeno do grande encarceramento. Já o ato de se insurgir, que chegou a ser objeto de alguns exemplos, poderá representar luta inglória, mas permitirá o sentimento de conforto por ter engajado no lado imposto pelo Texto Constitucional. A escolha é ato personalíssimo e, no final, traduz o posicionamento ideológico de cada ator jurídico. E caso seja possível uma conclusão em tom pessoal, ainda bem que optei pela via democrática.

Eduardo Newton é Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Foi Defensor Púbico do estado de São Paulo (2007-2010). 

[i] Matéria disponível em http://oglobo.globo.com/brasil/ministro-diz-que-prefere-morrer-passar-anos-em-cadeias-brasileiras-6718740. Acesso em 10 de julho de 2016.
[ii] CARVALHO, Salo. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo. O exemplo privilegiado da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 09.
[iii] MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério. Uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 29.
[iv] Com o Executivo e Legislativo em crise, o Judiciário tomou conta de tudo. Disponível: http://www.conjur.com.br/2016-jul-12/entrevista-ada-pellegrini-grinover-advogada-processualista Acesso em 12 de julho de 2016.
[v] Artigo 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
(…)
III – promover a difusão e conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico.
[vi] O último levantamento estatístico se encontra disponível em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/infopen_dez14.pdf. Acesso em 10 de julho de 2016.
[vii] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A defensoria pública na constituição do estado de justiça. In: R. Dir. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (46), 1993. p. 60-61.
Quarta-feira, 13 de julho de 2016
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