Direito ao esquecimento, governança e constitucionalismo
Segunda-feira, 6 de março de 2017

Direito ao esquecimento, governança e constitucionalismo

Imagem: Reprodução/Shutterstock

Por que não nos valermos do habeas data para nos livrarmos dessa opressora manipulação de dados?

Willis Santiago Guerra Filho

Na União Europeia existe uma política de esquecimento na internet que difere da existente nos Estados Unidos, no qual, o principal argumento se refere a que em terras norte-americanas a primeira emenda à Constituição Americana impediria restrições à liberdade de expressão.

Um ponto a ser discutido é para quem deve servir o direito ao esquecimento: para um comentarista que quer se livrar de seu comentário ou para uma pessoa que de fato está sendo afetada pela associação de alguma notícia com seu nome no campo de buscas? Daí porque se fala também de “direito à desindexação”, “direito à deslistagem” ou “direito de remover informações”, pois estas medidas protegem a honra e o nome, considerando-se que nem sempre o direito ao esquecimento poderá prevalecer diante de razões de interesse público, conforme reflete Julia Powles em entrevista ao internetlab. O debate segue entre quem deve remover se é uma atribuição do Google ou se é uma atribuição de quem edita e disponibiliza o conteúdo.

No Tribunal de Justiça da União Européia, decidiu-se que o Google é responsável pelo tratamento dos dados, com interpretação dos artigos da Diretiva 95/46:

O artigo 4º, n. 1, alínea a), da Diretiva 95/46 deve ser interpretado no sentido de que é efetuado um tratamento de dados pessoais no contexto das atividades de um estabelecimento do responsável por esse tratamento no território de um Estado-Membro, na acepção desta disposição, quando o operador de um motor de busca cria num Estado-Membro uma sucursal ou uma filial destinada a assegurar a promoção e a venda dos espaços publicitários propostos por esse motor de busca, cuja atividade é dirigida aos habitantes desse Estado-Membro[1].”

Porém, essa é apenas uma faceta do que entendemos se tratar do problema constitucional, transnacional, da autodeterminação informativa digital, pois localização, histórico de atividades on-line, rede de contatos, tudo isso é comercializado, sem uma contrapartida financeira pelo nosso “trabalho digital”, o chamado “digital labor”, ou sem qualquer imposição fiscal ou destinação coletiva da parcela do lucro obtido com a utilização das informações que concedemos ao expandirmos – para não dizermos, entregarmos de graça – nossa privacidade para grandes companhias transnacionais[2].  O artigo 25 da Diretiva Européia 95/46/CE prevê um nível de proteção adequado quando da transferência de dados a terceiros países[3], estabelecendo-se que os dados pessoais só podem ser tratados com o consentimento da pessoa.

Já a Corte Constitucional Colombiana, em caso de informação que, mesmo sendo veraz, entendeu que esta merecia atualização, obrigando publicar nota de esclarecimento para dizer que o nome de certa pessoa relacionada a cometimento de delito havia sido absolvida em juízo. Ademais, entendeu esta Corte que a responsabilidade é de quem publica a informação, obrigando o veículo de comunicação a utilizar meios tecnológicos para a que a informação não apareça nos campos de busca do Google.

Do direito comparado, relata-se a distinção entre a proteção da intimidade[4] e a proteção de dados. O Tribunal Constitucional Espanhol decidiu, na Sentença de 30 de novembro de 2000, no recurso de inconstitucionalidade n. 1.463-2000, por anular artigos da Lei de Proteção de Dados por limitar o poder do paciente sobre sua história clínica, sobre o chamado direito à autodeterminação informativa com fundamento no direito à intimidade (art. 18.1, CE), ainda que conceitualmente distintos:

Esta garantía impone a los individuos un poder de disposición sobre esos datos. Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de información sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información.  (…)

El derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. En fin, el derecho a la intimidad permite excluir ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno, por esta razon, y asi ló há dicho este Tribunal (…)[5].”

Conforme aponta estudo do Prof. Virgílio Almeida (UFMG), se houver divulgação na imprensa dos casos em que se pleiteia esquecimento, mesmo que se retirem os links do campo de busca do Google, continuarão a aparecer os nomes das pessoas, daí porque alguns sites de notícias notificam seus leitores de que o documento não pode mais ser acessado [6].

Pode-se aqui em linhas gerais traçar distinções entre o direito de proteção de dados, o direito de retificação de dados e o direito à honra, o direito ao esquecimento propriamente dito, em casos envolvendo a justiça criminal.

O direito ao esquecimento no STF veio até agora garantido em caso em que o transcurso de lapso temporal não mais permitia se caracterizar a hipótese de maus antecedentes na esfera penal (HC 126315-SP). Este direito sempre existiu na esfera do processo penal (art. 748, CPP[7]).

No caso de nome relacionado ao processo da “Chacina da Candelária”, no STJ, entendeu-se por cabível o direito ao esquecimento, pois a pessoa fora absolvida na esfera penal (Resp. 1334097-RJ), na mesma linha do que decidiu a Corte Constitucional Colombiana. 

No bojo de ação declaratória de existência de relação jurídica de responsabilidade civil por atos de tortura do período regime de exceção civil-militar não houve aplicação do direito ao esquecimento pelo STJ, pois este entendeu inocorrente a prescrição por danos morais decorrentes da prática de tortura, considerando que o esquecimento opera na esfera penal, mas não na civil (Resp. 1434498-SP).  Da mesma forma, no caso Aida Curi (Resp. 1335153-RJ), decidiu-se em favor da liberdade de imprensa, pela exibição de documentário, mesmo que passado muito tempo do ocorrido, pois o STJ entendeu que era impossível dissociar o nome da vítima ao fato. O caso agora está no STF.  Em caso envolvendo a Google (Resp. 1316921-RJ), entendeu-se que “os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido.”  Neste caso, o STJ aproxima-se da Corte Colombiana e distancia-se do decidido no Tribunal de Justiça da União Européia. 

No Brasil, dispomos do marco civil da internet que prevê claramente em seu art. 18 que “o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.” O provedor pode ser responsabilizado por conteúdo gerado por terceiros, se após ordem judicial específica, não tornar indisponível o conteúdo “no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado” (art. 19). E o art. 21 determina que em caso de violação da intimidade o provedor de internet pode ser responsabilizado subsidiariamente se deixar de tornar indisponível o conteúdo. É dizer, nosso regramento está mais perto da jurisprudência da Colômbia, do que da União Européia.

É importante assinalar referidos “limites técnicos”, pois nem sempre se eliminará o nome do campo de buscas. Essa é uma questão que fica para os juízes pensarem sobre a possibilidade de diálogo [8] com a decisão do Tribunal de Justiça da União Européia na hora de interpretar nosso marco civil da internet.

A ideia de um habeas data digital, já antes ventilada por Willis Santiago Guerra Filho, merece revisita em tempos de “vigilância total”, pois além do diálogo judicial, será necessária maior cooperação e ação dos Estados diante do poder econômico transnacional que lucra com dados pessoais.

Konstantin Gerber, advogado, mestre e doutorando em Filosofia do Direito, PUC-SP, onde integra o grupo de pesquisas em direitos fundamentais. Professor convidado do curso de especialização em direito constitucional. 

Luiz Guilherme Arcaro Conci, professor de Teoria do Estado e de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, onde é coordenador acadêmico do Curso de Especialização em Direito Constitucional. Professor Titular de Teoria do Estado da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – Autarquia Municipal. Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, onde lidera o Grupo de Pesquisas em Direitos Fundamentais(PUC-SP/CNPq).


[1] Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Seção), 13 de maio de 2014. Disponível em: www.eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:62012CJ0131&from=PT.

[2] RIMBERT, Pierre. Contra el saqueo de los datos personales. Le monde diplomatique, n. 207, septiembre, 2016

[3] FERREIRA DA SILVA, Carlos Bruno. Proteção de dados e cooperação transnacional. Arraes Editora, Belo Horizonte: 2014, p.121

[4] De acordo com a doutrina, a intimidade pode ser compreendida como o “espaço individual ou familiar legitimamente excluível da observação de terceiros”, nos termos definidos por SECLAENDER, Airton C. Leite. O direito de ser informado – base do paradigma moderno do direito de informação. Revista de Direito Público, n. 99, 1991, p. 150.

[5] Apud ADINOLFI, Giulio. Autodeterminación informativa, consideraciones acerca de un principio general y un derecho fundamental. Cuestiones Constitucionales, n. México: UNAM, jul.-dez. 2007, p. 18. Disponível em: www.ejorunal.unam.mx/cuc/cconst17/CUC000001701.pdf.

[6] MACIEIRA, Luana. O esquecer negligenciado. Artigo de professor do DCC descreve falhas na aplicação da política européia do esquecimento na web. Boletim UFMG, 11 de julho de 2016, p. 6

[7]  Art. 748. A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.

[8] Vide nosso: CONCI, Luiz Guilherme Arcaro & GERBER, Konstantin. Diálogo judicial, proteção de dados e soberania informativa. In: Gustavo Artese. (Org.). Marco Civil da Internet. 1ed.São Paulo: Quartier Latin, 2015, v. , p. 259-276

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