Dizer o que pode ou não ser dito por advogados a clientes é criminalizar a defesa
Terça-feira, 11 de abril de 2017

Dizer o que pode ou não ser dito por advogados a clientes é criminalizar a defesa

Segundo matéria de Pedro Canário, quando Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal, ordenou a soltura do executivo Flávio Godinho, sugeriu que o STF “discuta se o ‘concerto de versões’ entre investigados, réus e seus advogados sobre fatos em investigação pode ser considerado obstrução à Justiça”. Não resta dúvida, conforme manifestação de criminalistas: proibir investigados de conversarem entre si ou de consultarem seus advogados para se orientar sobre o que podem ou devem falar a investigadores é o mesmo que criminalizar a defesa.

Na decisão do último dia 5 (quarta-feira), Gilmar Mendes afirma que “ainda não dá para dizer que o direito de defesa garante a imputados a prerrogativa de combinar versões”. Segundo o ministro, não há decisão sobre se o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei das Organizações Criminosas, que prevê a prisão de quem “impede ou embaraça” investigações, pode ser aplicado a situações do tipo. “Mas parece que se desenha uma posição favorável à aplicabilidade, ao menos em casos de coação ou de tentativa de embaraçar uma postura colaborativa”, conclui.[1]

Primeiramente, cumpre esclarecer que a dita “obstrução da justiça” [2] até o momento não está tipificada no Código Penal brasileiro. Contudo, a Lei 12.850, de agosto de 2013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova etc. preveja que: “nas mesmas penas incorrem quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa” (art. 2º, $ 1º da Lei nº 12.850/2013). Assim, de acordo com a citada lei, estará o agente incurso nas penas prevista no caput do artigo que é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 

O crime tem como sujeito ativo qualquer pessoa, tenha ou não interesse pessoal na investigação que se encontra em curso. Não pode ser confundida obstrução da justiça com o sagrado e constitucional direito de defesa e, consequentemente, o de não produzir prova contra si mesmo ou autoincriminar.

Contudo, alguns chegam ao absurdo de, intencionalmente e maliciosamente, confundirem atos do direito de defesa com o que se convencionou chamar “obstrução da justiça”. Por óbvio, conversas do investigado com seu advogado sobre as estratégias de defesa não podem ser consideradas como obstrução da justiça. Já foi dito que não se podem confundir teses, táticas e argumentos da defesa com atos para impedir ou embaraçar a investigação criminal. Ressalta-se, ainda, que o próprio investigado não pode ser sujeito ativo do citado crime.

Como bem lembrou o criminalista Alberto Zacharias Toron, a decisão no caso Flávio Maluf (Habeas Corpus 86.864-9 São Paulo)[3] deixa claro que “não se pode proibir que corréus conversem, mesmo que seja sobre sua estratégia de defesa”. Admitir o contrário salienta Toron, cerceia a defesa.

Foi com as reformas iluministas, segundo informa Luigi Ferrajoli[4], que a defesa técnica, reduzida nos anos da Inquisição a “uma arte baixa de intrigas”, assumiu a forma moderna de patrocínio legal obrigatório. A importância da defesa técnica é reconhecida também pelo nosso Código de Processo Penal (CPP) quando proclama que “nenhum acusado, ainda que foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261) e, ainda, “se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando-o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação” (art. 263).

Assim, verifica-se que a defesa técnica trata-se de direito irrenunciável e indisponível. Decorre do próprio contraditório, da igualdade entre as partes e da paridade de armas que ao acusado seja assegurado um defensor habilitado, ou seja, um advogado.

Como bem observou Nilo Batista, em tempos sombrios de criminalização da advocacia, “achincalhar e mesmo criminalizar advogados foi expediente comum aos autoritarismos do século XX, do nazismo aos regimes latinoamericanos da segurança nacional”. [5]

Por tudo, não é demais lembra as palavras ditas Antônio Evaristo de Moraes Filho,

Aos que insistem em não reconhecer a importância social e a nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quando nos lançamos, com redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que reflitam, vençam a cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado criminal é a liberdade humana, inclusive a deles que não nos compreendem e nos hostilizam, se num desgraçado dia precisarem de nós, para livrarem-se das teias da fatalidade.”

Leonardo Isaac Yarochewsky é advogado e Doutor em Ciências Penais.


[1] Idem, ibidem.

[2] O Projeto de Lei 3.180-A, de 2004 de autoria do então deputado Antônio Carlos Biscaia prevê: “Art. 329-A – Impedir, embaraçar, retardar ou de qualquer forma obstruir cumprimento de ordem judicial ou ação da autoridade policial em investigação criminal: Pena: Detenção de 1(um) ano a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço se a ordem judicial ou a ação policial não se realizam em razão da obstrução.”  

[3] HC 86.864-9 São Paulo. Paciente: Flávio Maluf. Impetrante: José Roberto Batochio e Outro de relatoria do ministro Carlos Velloso – “Prisão preventiva decretada por conveniência da instrução criminal. Conversa, pelo telefone, do paciente com outro co-réu, conversa essa interceptada com autorização judicial. Compreende-se no direito de defesa estabelecerem os co-réus estratégias de defesa. No caso, não há falar em aliciamento e constrangimento de testemunhas. Ademais, o co-réu já foi ouvido em Juízo”.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[5] BATISTA, Nilo. “Advocacia em tempos sombrios”. In: ZANIN MARTINS, Cristiano; TEIXEIRA ZANIN MARTRINS, Valeska; VALIM, Rafael (Coord.). O Caso Lula: a luta pela afirmação dos direitos fundamentais no Brasil. São Paulo: Editora Contracorrente, 2017, PP. 95-105.

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