A reforma trabalhista na “República dos Porcos”
Quinta-feira, 20 de abril de 2017

A reforma trabalhista na “República dos Porcos”

Foto: Reprodução/Agência Brasil 

Subitamente, no início da primavera, descobriu-se um fato alarmante. Bola-de-Neve estava frequentando a granja à noite, secretamente! Os bichos ficaram tão preocupados que mal podiam dormir em seus estábulos. Todas as noites, dizia-se, ele se esgueirava nas sombras e perpetrava um sem número de maldades. Roubava milho, entornava baldes de leite, quebrava ovos, esmagava os viveiros de sementes e roía o córtex das árvores frutíferas. Sempre que algo errado aparecia, o culpado era Bola-de- Neve.

– OrwelL, George. A Revolução dos Bichos

Clamor por lei e ordem. Como na revolução dos bichos, há um inimigo público comum. Quem? A “bandidagem”, que tem rosto, cor e classe social; a corrupção, que tem alvo certo, um “ponto certo” de partida, um certo partido. O inimigo continua sendo aquele que anda sobre duas pernas.

Foi levando os animais a mais extrema excitação, implantando neles uma ideia de sociedade perfeita em que “os animais são senhores de suas próprias vidas”, passando a ser “o homem o único e verdadeiro inimigo, que precisa ser retirado de cena”, que George Orwell narrou a revolução dos bichos.   

Os tempos eram de escassez, desemprego, de alimentos desaparecendo da mesa de uns e sendo concentrados na mesa de outros, sempre tendo como grande desculpa a garantia do bem comum. Não eram preciso respostas, apenas explorar a ideia da luta contra o “inimigo comum”. O momento foi oportuno para o nascimento do lema de um dos principais personagens da ficção: “trabalharei mais ainda”.

Alguns poucos começavam a questionar que a vida estava pior do que na época do Sr. Jones; estavam trabalhando mais, comendo menos, e os mandamentos feitos no começo da Revolução não estavam sendo cumpridos. Eles foram acusados de serem cúmplices do suposto vilão e, ao se entregarem, foram mortos.

Essa é a liderança dos “porcos”. Qualquer semelhança com o contexto brasileiro é brincadeira de mau gosto da realidade, com todo respeito a esses animais que a ficção de Oliver nos emprestou para ilustrar as relações de poder. O fato é que “a Revolução dos Bichos” é atual e oportuna para uma boa reflexão.

O guardião da Constituição

O inimigo comum permanece até hoje e, assim como as normas da revolução dos porcos, nossa Constituição jovem e compromissória foi escrita simbolicamente e não teria sido jamais positivada pelas mesmas ondas conservadoras que participaram de sua elaboração, caso sonhassem, naquela época, que seria um documento álibi para transformar, de fato, a realidade social. Hoje, a Carta que teve o mérito de ampliar o rol de cláusulas pétreas, trazendo em seu texto direitos e garantias fundamentais, veste-se de preto e, como num funeral, se despede aos poucos de cada um dos seus filhos, jogados no abismo pelos seus próprios guardiões. Ela chora a dor de uma mãe que confiou a guarda dos filhos a alguém que não poderia deles cuidar.

Não foi falta de aviso. Algumas renomadas vozes do Direito já alertavam sobre o perigoso o fenômeno de “judicialização da vida”, os perigos entre a confusão operada no neoconstitucionalismo, que atribuindo à proteção da constituição ao Poder Judiciário, colocou a última palavra do “estado democrático” nas Cortes constitucionais, na cúpula Supremo Tribunal Federal ( STF).

Havia uma esperança em torno do papel contramajoritário e representativo a ser exercido por aquela Corte. O contramajoritário, “em nome da Constituição, na proteção das regras do jogo democrático e dos direitos fundamentais”, agentes públicos não eleitos deveriam sobrepor à razão as escolhas tradicionais dos representantes da política majoritária. O segundo papel, o representativo, atenderia às demandas sociais e de anseios políticos que não foram satisfeitos pelo Congresso Nacional. 

Foi a desesperança em representantes eleitos que fez um o judiciário tão forte, mesmo sem representatividade, e o resultado disso, por mais paradoxal que possa parecer, foi o fortalecimento de mais um canal dos detentores de poder, da política majoritária, subserviente à mídia e ao capital.    

Nesse ponto, bom lembrar ao ministro Barroso suas próprias palavras, que hoje parecem ter caído no esquecimento: “o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro”. Eis que ele descarta, em suas escolhas “apaixonadas”, a real necessidade da grande maioria da população, daqueles que estão à margem do processo social, dos números que tendem a aumentar a cada dia. Estou falando de um judiciário que cedeu à “crença” popular de que a prisão é a solução para os problemas sociais, para a corrupção, para redução da criminalidade; que veste a camisa do grande trunfo do capitalismo, a meritocracia, deixando bem dado o recado de que homem deve trabalhar cada vez mais, pois a greve terá preço altíssimo a ser pago com a própria subsistência; que cria as próprias regras de progressão de regime; baixa à cabeça para a violação da intimidade ocorrida dentro de seu próprio recinto; que atropelou a presunção de inocência; de um judiciário conivente com um golpe.

O relógio da justiça gira em sentido anti-horário, nos trazendo à memória o caos social gerado pela supressão de direitos. O que nos resta de esperanças na Corte maior é uma gota em um oceano, pois os novos rumos da jurisprudência da Corte no julgamento de questões trabalhistas parecem passar apenas um recado: trabalhe sempre mais. Não conteste. À classe trabalhadora, nem mesmo o direito de resistência.

E, nesse momento de grave instabilidade institucional, há algo mais a nos preocupar: a nova lei da Terceirização (Lei nº 13.429), o que na prática significa uma queda da qualidade de vida do trabalhador brasileiro, pois além de redução de salários, a terceirização traz um aumento na jornada, potencializa acidentes, estimula o calote, contribuindo mais e mais para uma onda de desumanização do trabalhador, o distanciando de sua finalidade dentro da empresa e suprimindo sua identidade de classe. Nesse contexto, a única esperança do trabalhador brasileiro é depositada em uma eventual declaração de inconstitucionalidade do referido diploma.

Nessa situação, com o perdão que todo pessimista deveria ter, cabe trazer a baila os últimos julgados do STF sobre direitos trabalhistas e a mudança de posicionamentos na jurisprudência da Corte.

Uma guinada na jurisprudência da Corte

Não por acaso que o ex-presidente da corte, ministro Ricardo Lewandowski, afirmou sua “perplexidade diante da guinada da corte” quanto ao voto que violou claramente princípio que protege a presunção de inocência, assentando que uma interpretação conforme a Constituição permitiria o início da execução da pena quando houver condenação confirmada em segundo grau, esvaziando completamente o modelo garantista decorrente da Carta de 1988. Incoerência não poderia ser maior se lembrarmos que em duas oportunidades recentes, na ADPF 347 e no Recurso Extraordinário 592.581, o próprio STF havia reconhecido que o sistema carcerário brasileiro “está absolutamente falido”.

Mas, os retrocessos não param por aí. Recentemente a Corte decidiu, por maioria, que “o servidor público deve escolher entre a vida e a greve”, colocando como um dever ao gestor público cortar o pagamento dos grevistas. Nesse contexto, também oportuno relembrar que em tempos passados, a jurisprudência do STF atribuía à categoria de “direito natural” o direito de greve (inerente a toda prestação de trabalho, público ou privado), na ocasião em que decidiu que não caberia o não pagamento dos salários e que eventual compensação pela ausência do trabalho deveria ser feita após o encerramento da greve. Assim, é pertinente relembrar as palavras do Ministro Marco Aurélio, cujo entendimento hoje é minoritário: “(…)é irrecusável o direito à greve. E este, porque ligado à dignidade do homem – consubstanciando expressão maior da liberdade a recusa, ato de vontade, em continuar trabalhando sob condições tidas como inaceitáveis –, merece ser enquadrado entre os direitos naturais. Assentado o caráter de direito natural da greve, há de se impedir práticas que acabem por negá-lo”. (STF, Decisão monocrática da Presidência, SS 2061 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Presidente, julgamento em 30- 10-2001)

A questão dos PDI – Planos de Demissão Voluntárias

De forma sutil, sem muita repercussão na mídia, o STF decidiu no RE 590.415, pondo fim a 2.396 processos que estavam sobrestados, que é válida a cláusula que dá quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego nos Planos de Demissão Incentiva, desde que este item conste no Acordo Coletivo de Trabalho e dos demais instrumentos assinados pelo empregado.

No caso concreto, a Justiça do Trabalho de 1º grau em Santa Catarina havia julgado improcedente o pleito de uma ex-empregada que havia ajuizado reclamação requerendo verbas trabalhistas e questionando a validade desta cláusula que dava quitação geral das verbas trabalhistas quando da assinatura do PDI. O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região confirmou a decisão de 1º grau. No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho havia dado provimento ao Recurso de Revista interposto pela trabalhadora, com fulcro no artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que prevê que a quitação somente libera o empregador das parcelas especificadas no recibo de quitação, com base nos mandamentos da irrenuncialidade e indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Irresignada com a decisão, a parte sucumbente interpôs Recurso Extraordinário no STF conseguindo reverter o acórdão do TST.

A Suprema Corte entendeu que em se tratando de negociação coletiva, a assimetria das relações de trabalho, em razão do maior peso econômico e político do empregador, não persistiria nos casos em que envolvesse negociações coletivas, chegando a comparar o poder político e social de barganha dos sindicatos com os dos empregadores. Em outras palavras, o STF deixou consignado que um acordo coletivo firmado entre sindicato e empresa pode prevalecer sobre norma contida Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Na ocasião foi possível extrair dois preocupantes pontos de reflexão: o primeiro é se a CLT, pautada na relação diagonal e assimétrica entre empregados e empregadores, pode ser flexibilizada nos casos em que houver negociação coletiva, o segundo é a questão da representatividade sindical justamente no momento em que a democracia brasileira se encontra em crise, justamente no momento em que as pessoas não se sentem representadas pelos eleitos. Até que ponto uma decisão tomada por um sindicato tem o peso de proteção que deveria ter?

“Negociado sobre o Legislado” e Horas In Itinere 

Nesse mesmo sentido, em setembro de 2016, o STF renovou os votos sobre a possibilidade de flexibilização da legislação trabalhista, dando provimento a um recurso extraordinário (RE 895.759), em face de uma decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), que havia anulado cláusula de acordo coletivo que excluía, de plano, o pagamento das horas in itinere, feita por meio de negociação entre sindicato e a empresa.

Dessa vez, a decisão ganhou espaço na mídia sobre o título de “prevalência do negociado sobre o legislado”, eis que é essa a principal pauta de discussão da reforma trabalhista que pode ser aprovada pelo Congresso.

A situação questionada partiu de um acordo realizado entre a Usina Central Olho D’agua S/A e os Sindicatos de Trabalhadores Rurais de alguns municípios negociando o não pagamento de in itinere. Em “troca”, os cortadores de cana receberiam cesta básica durante a entressafra, seguro de vida e acidentes, pagamento do abono anual aos trabalhadores com ganho mensal superior a dois salários-mínimos, pagamento do salário-família além do limite legal, fornecimento de repositor energético e adoção de tabela progressiva de produção além da prevista na Convenção Coletiva.

As horas in itinere é uma verba de natureza salarial, prevista no artigo 58, § 2o da CLT com a seguinte redação  “o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Os precedentes do TST sobre o assunto autorizam apenas a negociação sobre 50% da verba oriunda do pagamento dessas horas. No entanto, o STF reconheceu que essas horas podem ser negociadas, possibilitado a compensação com outras vantagens por escolha dos sindicatos.

A decisão foi amplamente criticada no meio jurídico.  O presidente da Associação Nacional dos Juízes do Trabalho (Anamatra), Germano Siqueira, ao falar sobre a decisão, comentou que “o negociado só pode valer sobre o legislado quando for para avançar, e não regredir direitos”.

Decisões como essas, justamente em momentos de crise, quando a vulnerabilidade do trabalhador fica muito mais acentuada em razão da necessidade de se manter emprego, podem levar à completa destruição da legislação trabalhista. Tal supressão, partindo do judiciário, parece ainda mais preocupante, uma vez que se apresenta sem debates com a sociedade.

Proibição do retrocesso:

Como não temos uma lei sobre a terceirização, conforme o Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi julgando o tema, pacificou seu entendimento sobre o assunto na Súmula nº 331. Essa súmula impede a terceirização da atividade principal das empresas. Hoje, ela norteia o entendimento de toda a Justiça do Trabalho. O STF vai a

Agora, mais do que nunca, é preciso rememorar aos respectivos ministros o princípio da proibição do retrocesso, também chamado de “efeito cliquet” ou princípio do não retorno da concretização. Tal princípio trouxe para o nosso ordenamento a vedação da eliminação da concretização já alcançada na proteção de algum direito, admitindo-se somente ampliações e aprimoramentos.

Também chamado de “cláusula de entrincheiramento”, tal mandamento prescreve a preservação do mínimo de direitos fundamentais já concretizados, impedindo o retrocesso, pelo amesquinhamento ou diminuição de suas prestações à coletividade. Nem mesmo no plano internacional, é permitido que os Estados negociem a diminuição da proteção já conferida aos direitos humanos, ou seja, novos tratados internacionais não podem trazer restrições à proteção de direitos humanos já alcançada.

Tanto que a própria Corte constitucional proclamou, por diversas ocasiões, o referido princípio, chegando a criar subdivisões nesse sentido, a exemplo da “vedação do retrocesso social”, afirmando que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, não venham a ser reduzidos ou suprimidos (MS 24.875i), Vedação do Retrocesso Político e da proibição de retrocesso político-constitucional, quando o STF decidiu suspender o art. 5º da Lei n. 12.034/2009 que dispunha sobre a volta do “voto impresso”. (ADI 4.54t3-MC). Uma Corte outrora guardiã da Constituição, hoje, apenas serve para reforçar o sistema de opressão, justamente em época de crise e instabilidade em que deveriam ser guardados parâmetros os princípios e valores constitucionais, evitando-se, sobretudo, que as populações mais vulneráveis fossem surpreendidas com o fim de direitos e garantias.

Mais uma vez, trago à tona, como letra morta, as palavras do próprio Barroso: “a subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas. A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética. Ah, sim: a ponderação malfeita pode ser tão ruim quanto algumas peças de arte moderna.”

A Teoria do pré-comprometimento e o canto das sereias:

Nesse sentido, visando evitar qualquer espécie de retrocesso, a Constituição capitulou em seu artigo 60, § 4º, as cláusulas pétreas e dentre elas os direitos e garantias fundamentais, as quais a doutrinadora Maria Helena Diniz, resolveu chamar de normas constitucionais com eficácia absoluta ou normas supereficazes, eis que não poderão ser contrariadas nem mesmo por emenda à Constituição, visando evitar erosão no conteúdo substantivo.

Essas normas, por veicularem princípios fundamentais, apresentam uma certa indeterminabilidade em seu conteúdo. Tal indeterminabilidade, contudo, é limitada, uma vez que trazem em seu núcleo um âmbito objetivo de proteção, ficando toda atividade de conformação do legislador no espaço que se encontra para além desse núcleo. Essas cláusulas representam a desconfiança com relação ao poder público, um alerta para o fato de que quem tem o poder tende a abusá-lo.

A literatura constitucional ilustrou essa desconfiança através de uma passagem do famoso livro Odisséia, do poeta grego Homero. Segundo a mitologia, o personagem Ulisses, tendo conhecimento de que sua fraqueza o faria naufragar se passassem perto da ilha das sereias, onde seria seduzido pelo canto irresistível, ordenou aos seus marinheiros que tapassem seus ouvidos com cera, e que o amarrassem ao mastro, não o soltando em hipótese alguma, mesmo que ele os ordenassem. Segundo o filósofo norte-americano, Jon Elster, a atitude de equivaleria a uma autovinculação, a um pré-comprometido contra suas paixões e fraquezas, resguardando-lhe de uma situação futura para evitar a morte, o que poderia ser comparado à limitação a qual se sujeita o povo quanto estabelece em uma Constituição certas cláusulas que são imutáveis, prevenindo-se, desde já, de fraqueza futuras, evitando que a maioria dominante faça prevalecer seus interesses.

Desse modo, os direitos e garantias fundamentais, encontram-se, em tese, protegidos contra o retrocesso, não podendo ser restringidos, nem mesmo por maioria qualificada do Congresso Nacional, apenas ampliados. Não obstante, esse entendimento tem sido constantemente desrespeitado pelo Congresso Nacional.

Por outro lado, a jurisprudência permanece avalizando essa situação. Com isso, o protagonismo judiciário vem antecipando os rumos da grande reforma trabalhista e é inconteste que as desigualdades sociais serão ainda mais acentuadas. Tais considerações remetem a uma pouca expectativa de que o grande projeto de terceirização não passe de uma tentativa frustrada do capital, já todos “os mandamentos” estão sendo riscados, um a um. Sem uma constituição forte, até mesmo o equilíbrio dos poderes, garantido por essa carta (ora ignorada) corre risco de perecer. Como na república dos porcos, um único mandamento se sobressai, deturpado ao final: “todos os animais são iguais. Uns mais iguais que os outros.”

Monaliza Maelly Fernandes Montinegro é funcionária pública federal, pós-graduanda em Direitos Humanos pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte e em Direito Processo Civil pelo Instituto Elpídio Donizete, autora dos livros “Para Pensar Direto – uma releitura do Direito através da literatura, da filosofia e da música” e “A definição do conceito de Deficiência na busca pela igualdade material”, aprovada nos concursos da Defensoria Pública da Paraíba e na Defensoria Pública do Rio Grande do Norte.


Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão monocrática da Presidência, SS 2061 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Presidente, Brasília, DF, 30 outubro 2001

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 590.415, Santa Catarina, Rel. Min. Roberto Barroso, Brasília, DF, 30 abril 2015

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 693. 456, Pleno do STF. Brasília, DF, 21 outubro 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 895.759 (1159), Segunda Turma do STF, Brasília, DF, 09 dezembro 2016.

BRASIL, Francisca Narjana de Almeida. O princípio da proibição do retrocesso social como efetividade da segurança jurídica. Disponível em: <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria=Filosofia do Direito>.  Acesso em: 22 jun. 2009.

CLARO, Carlos Roberto. Montaigne e o princípio do não retrocesso social. Revista Jurídica Netlegis, 09 de setembro de 2008.

DUZ, Clausner Donizeti. O princípio constitucional da vedação ao retrocesso frente à constitucionalidade do artigo 5º, § 3º, da CF/88. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, n. 150. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1016>. Acesso em: 17 jun. 2009.

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

ORWELL, George. A revolução dos bichos: um conto de fadas / George Orwell; tradução Heitor Aquino Ferreira; posfácio Christopher Hitchens. – São Paulo: Companhia das Letras, 2007.

 

Quinta-feira, 20 de abril de 2017
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